İki markanın benzer olup olmadığı değerlendirilirken; markalar arasında görsel, işitsel veya kavramsal düzeyde ortaya çıkan benzerlik veya yakınlık dikkate alınır. Görsel, işitsel veya kavramsal benzerliğin derecesi konusundaki değerlendirmeyi malların niteliğini ve malların piyasaya sunum yöntemlerini dikkate alarak yapmak yerinde olacaktır.
Ortalama tüketicinin markaları doğrudan karşılaştırma imkanının bulunmadığı, markaların karşılaştırmasını zihninde muhafaza ettiği tam (eksiksiz) olmayan imaja göre yaptığı dikkate alınmalıdır. Markaların benzerliğinin değerlendirilmesi, markada yer alan kelime veya şekil unsurlarının birbirlerinden bağımsız olarak tek tek ele alınması yoluyla değil, markanın tüm unsurlarının birlikte yarattığı bütüncül izlenime göre yapılmalıdır. Bir markada birden fazla unsurun bulunması durumunda önceki markalarla ayniyet veya benzerlik açısından yapılan değerlendirme, bu unsurların tümünün birlikte yarattığı görünüm, ses veya anlam çerçevesindeki izlenim doğrultusunda gerçekleştirilmelidir.
Bununla birlikte, markayı oluşturan unsurlardan birisinin diğerlerine göre görsel veya işitsel olarak daha baskın unsur konumunda olması veya tüketici algısının markadaki unsurlardan birisi üzerinde yoğunlaşması ihtimalinin bulunması veya ayırt edici gücü veya bilinirlik düzeyi yüksek önceki markayla başvurudaki unsurlardan birisinin benzerliğinin bulunması hallerinde, benzerlik incelemesi markalardaki benzer unsur ön plana çıkartılarak yapılabilecektir. Avrupa Toplulukları Adalet Divanı’nın yerleşik içtihadına göre, iki markanın benzerliği incelenirken markaları bütün unsurlarıyla birlikte oluşturdukları genel izlenim bakımından değerlendirmek gerekmektedir.
Markanın Baskın Unsurlarına Yoğunlaşılması
Ancak, bu husus, bileşke markalarda bazı durumlarda tüketici zihninde oluşan bütünsel izlenimde markadaki unsurlardan birinin ya da bir kısmının baskın unsur olması halini ortadan kaldırmaz. Bir markanın baskın unsuru, ilgili tüketicinin dikkatini büyük ölçüde üzerine yoğunlaştıracağı unsurdur. Bir markanın baskın unsuru belirlenirken aşağıda belirtilen hususlar dikkate alınmalıdır: – İlgili tüketiciler, tanımlayıcı unsurları bileşke markanın ayırt edici ve baskın unsuru olarak değerlendirmeyeceklerdir. Markalarda ortak olarak yer alan tanımlayıcı unsurlara dayalı olarak markalar arasında karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkabileceği sonucuna varılamaz. Benzer biçimde, markalarda ortak olarak yer alan ayırt edici niteliğe sahip olmayan kelimeler veya bir şirketler grubunu ifade edecek biçimde algılanacak “grup, group” gibi kelimeler nedeniyle de markalar arasında karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkabileceği neticesine ulaşılamaz.
– Markalarda yer alan ayırt ediciliği yüksek unsurların, tüketicilerin zihninde yer etmesi olasılığı ve bu nedenle de baskın unsur olarak algılanması olasılığı daha fazladır.
– Markadaki bazı unsurlar, markadaki konumları, boyutları veya renkleri gibi görsel özellikleri nedeniyle tüketicilerce markaya ilk bakışta öncelikli olarak algılanan ve zihinde yer eden unsurlar olabilirler. Bu nedenle görsel açıdan öncelikli olarak algılanan kelime unsurlarının (konum, boyut, renk, diğer kelime unsurunun önünde veya üzerinde bulunması gibi nedenlerle) markanın baskın unsuru olarak değerlendirilmesi olasılığı daha yüksektir.
– Bileşke bir markadaki kelime unsurları bütün olarak tek ve anlamlı bir kombinasyon oluşturuyorsa, bu unsurlardan hiçbirisinin markanın baskın unsuru olmadığı kabul edilecektir.
– Kelime ve şekil unsurlarından oluşan bileşke markalarda, kelime unsurları genellikle markanın baskın unsuru olarak kabul edilir. Bununla birlikte, kelime unsuru bazı durumlarda (kelime unsurunun tanımlayıcı olması, vb.) bileşke markanın baskın unsuru olarak kabul edilmeyebilir.
– Bir marka isim ve soy isminden oluşuyorsa, genellikle soy ismin ayırt edici niteliği isme göre daha yüksektir. Bu nedenle Avrupa Toplulukları Adalet Divanı Genel Mahkemesi içtihadında soy ismi genellikle baskın unsur olarak kabul edilir.
(Avrupa Toplulukları Adalet Divanı Genel Mahkemesi, T-11-09, p.34, James Jones – Jack & Jones; Avrupa Toplulukları Adalet Divanı Genel Mahkemesi, T-259-06, p.34, Manso de Velasco – Velasco; Avrupa Toplulukları Adalet Divanı Genel Mahkemesi, T-40-03, p.63-65, Julian Murua Entrena – Murua). Bununla birlikte değerlendirmede; soy isminin yaygınlığı, alışılmışlığı, sıradanlığı gibi hususlar dikkate alınmalıdır. Ayrıca, isim-soy ismi kombinasyonunun işaret ettiği kişinin toplumdaki bilinirliği de, bu husus toplum algısını açık biçimde etkileyeceğinden, göz önünde bulundurulmalıdır. Bileşke markalarda yer alan (münhasıran ayırt edici niteliğe sahip olan) bazı kelime unsurları, markada baskın unsur konumunda olmasalar da karıştırılma ihtimaline yol açabilirler.
Bu tip durumlarla, uygulamada özellikle ticaret unvanı veya tüketicilerce tanınan çatı markasıyla birlikte kullanılan ikinci markalarda karşılaşılmaktadır. Konu hakkında Avrupa Toplulukları Adalet Divanı, “Thomson Life” kararında takip eden yorumu yapmıştır: “İhtilafa konu işaret, taraflardan birinin şirket ismi ve ortalama ayırt edicilik gücüne sahip (başka birisi adına) tescilli bir markanın birleştirilmesinden oluşmuşsa ve bu tescilli marka, bileşke işaretin oluşturduğu bütünsel izlenimde tek başına baskın unsur olmamakla birlikte, bütünsel izlenimde bağımsız biçimde ayırt edici role sahipse, malların ve hizmetlerin de aynı olması durumunda, 89/104 sayılı Topluluk Direktifi Madde 5(1)(b) uyarınca halkın belirli bir bölümünde karıştırılma ihitmalinin ortaya çıkabileceği yorumuna ulaşılabilir (Avrupa Toplulukları Adalet Divanı, Medion AG v. Thomson Multimedia Sales Germany & Austria GMBH, C-120-04, p.38, 06/10/2005).”
Marka benzerliği ile tüketicilerin marka algısı ilişkisi
Markalar arasındaki benzerlik incelenirken ortalama tüketicinin algısı, bir diğer deyişle ilgili mal ve hizmetlerin ortalama tüketicisinin markaları benzer veya ilişkili bulup bulmayacağı dikkate alınmalıdır. 8 inci madde incelemesinde dikkate alınacak tüketici grubu ile 7 nci madde kapsamında dikkate alınacak tüketici grubu arasında farklılık bulunmamaktadır. Her iki madde bağlamında algısı esas alınacak tüketici grubu aynı ortalama tüketici kitlesidir. Ortalama tüketici grubunun inceleme konusu mal ve hizmetler bakımından makul derecede bilgili, gözlemci ve ihtiyatlı olduğu kabul edilecektir.
İstisnalar saklı kalmak kaydıyla, Enstitü tarafından 7/1(b) maddesi kapsamında ayırt edilemeyecek derecede benzer bulunan markaların 8 inci madde kapsamında benzer markalar oldukları kabul edilecektir. Bu kabul, tek başına markalar arasında karıştırılma ihtimalinin ortaya çıktığı anlamına gelmemekte, mal ve hizmetlerin benzerliğinin de değerlendirmesi gerekmektedir. Bununla birlikte, markalar 7/1(b) maddesi kapsamında ayırt edilemeyecek derecede benzer bulunmuş olsa da, eğer gerekli görülürse markaların benzer olup olmadığı 8 inci madde kapsamında yeniden irdelenebilir.
