Karıştırılma ihtimali kavramı “Bir mal veya hizmetin alıcısının, yani genel anlamda halkın almayı tasarladığı, bildiği veya duyduğu bir mal veya hizmeti aldığı zannı ile başka bir işletmenin aynı veya benzer malını veya hizmetini alma ihtimali (tehlikesi) ile karşı karşıya olması.” şeklinde tanımlanabilir.
Yargıtay ise 2003/4003 esas sayılı “TIC-TAC” kararında, karıştırılma ihtimali kavramını “karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus halkın iki işaret arasında herhangi bir sebeple bağlantı kurmasıdır. Burada işitsel ve görsel bir benzerlik ve hatta genel görünüş açısından “umumi intiba” olmasa bile, halk tarafından iki marka arasında bağlantı kurulması ve hatta çağrıştırması dahi karıştırma ihtimali için yeterli bir ölçü olarak kabul edilmelidir.” Şeklinde tanımlamıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2006/11-338 esas sayılı kararında karıştırılma ihtimali incelemesinin ne şekilde yapılması gerektiği hakkında değerlendirmelerde bulunmuştur.
Buna göre: “Tüketicinin, her iki markayı her zaman aynı anda görüp detaylarını karşılaştırabildiğini düşünmek hayatın olağan akışına uygun olmadığı gibi markada yer alan yardımcı unsurlar ile ve ayırım gücü az olan ifadeleri her zaman hatırında tutabileceği de düşünülemez. Daha önce gördüğü, yararlandığı, satın aldığı ve denediği bir malın yahut hizmetin markasının, göz ve kulağında kalan izine, hatırlayabildiği kadarıyla hafızasında kalan özelliklerine dayanarak, sonraki aynı veya benzer mal ve hizmetlere ilişkin alışverişlerinde de aynı veya benzer markayı taşıyan ürünü satın almak yahut hizmetten yararlanmak istemek tüketicinin en genel yaklaşımıdır…
Davalı işaretini gören ve duyan tüketiciler daha önce tanıdığı davacı markalarının bıraktığı intibaı hatırlayacak ve en önemlisi, bu hatırlama davalı adına tescil olunan itiraza konu markanın daha önce tescil edilip kullanılmakta olan davacı markalarının bir başka versiyonu, serisi veya uzantısı olduğunun ya da davacının vermiş olduğu bir lisans gereği ürünler üzerinde kullanıldığının algılanmasına yol açabilecektir”.
Markalar arasında karıştırılma ihtimalinin varlığı incelenirken öncelikle aşağıda belirtilen faktörler dikkate alınır:
• İnceleme konusu markaların benzerlik derecesi.
• İnceleme konusu markalar kapsamında bulunan mal ve hizmetlerin benzerlik derecesi.
• Önceki markanın ayırt edici gücünün, tanınmışlığının derecesi.
• İnceleme konusu mal ve hizmetlerin tüketicilerinden oluşan ortalama tüketici kitlesinin bilinç ve dikkat düzeyi.
Karşılıklı etkileşim içerisinde bulunan yukarıdaki hususların birlikte değerlendirilmesiyle, başvurunun bütün olarak ortalama tüketicilerde bıraktığı izlenim çerçevesinde, önceki marka ile başvuru arasında karıştırılma ihtimalinin bulunup bulunmadığına karar verilmelidir. Karıştırılma ihtimali, incelenen vakayla ilgili tüm faktörler dikkate alınarak, genel (bütünsel) olarak değerlendirilmelidir. Ortalama tüketici, markayı bütün olarak algılar ve markanın detaylarını değerlendirmeye girişmez. Karıştırılma ihtimaline ilişkin değerlendirme, yukarıda sayılan temel faktörler başta olmak üzere, ilgili çeşitli faktörlerin karşılıklı bağımlılığını içerir. Örneğin, mallar arasındaki benzerlik derecesinin düşüklüğü, markalar arasındaki benzerlik derecesinin yüksekliği ile telafi edilebilir (veya tam tersi). Önceki markanın ayırt ediciliği artıkça, karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkma olasılığı da artar.
Kendiliğinden veya piyasada sahip oldukları tanınmışlık nedeniyle yüksek ayırt ediciliğe sahip olan markalar, ayırt edici gücü düşük olan markalardan daha geniş koruma elde ederler. Markalar arasındaki benzerliğin karıştırılma ihtimaline yol açıp açmayacağı değerlendirilirken, önceki markanın ayırt edici karakteri ve özellikle tanınmışlığı dikkate alınmalıdır. Marka tescil başvurusu, markaların çok benzer olması ve önceki markanın, özellikle tanınmışlığı nedeniyle, yüksek derecede ayırt ediciliğe sahip olması durumunda, mal ve hizmetler arasında düşük derecedeki benzerliğe rağmen karıştırılma ihtimali ortaya çıkabilir.
Bir markanın ayırt edici karakterini ve bu ayırt ediciliğin yüksek olup olmadığını değerlendirirken; markanın, tescile konu malları veya hizmetleri belirli bir firmadan gelen mal ve hizmetler olarak gösterebilme yeterliliğinin bütünsel olarak incelenmesi gerekmektedir. Bu değerlendirme yapılırken, markanın tescili talep edilen mal ve hizmetler bakımından tanımlayıcı unsurlar içerip içermemesi, markanın sahip olduğu pazar payı, markanın kullanımının yoğunluğu, coğrafi alan bakımından yaygınlığı ve süresi, markanın tanıtımı için yapılan yatırımların miktarı, işareti bir şirketten gelen malları veya hizmetleri belirten bir marka olarak algılayan tüketicilerin oranı, ticaret ve sanayi odalarından veya diğer profesyonel ticari örgütlerden alınacak beyanlar gibi markanın kendisinden kaynaklanan özellikleri dikkate alınacaktır.
Markanın güçlü bir ayırt edici karaktere sahip olması halini kesin şartlara bağlamak (örneğin, halkın markayı tanıması oranını kesin yüzdelerle ifade etmek gibi) mümkün değildir. İnceleme konusu mal ve hizmetlerin tüketicilerinden oluşan ortalama tüketici kitlesinin bilinç ve dikkat düzeyi de karıştırılma ihtimali açısından önemlidir. Makul derecede bilgili, gözlemci ve ihtiyatlı olduğu varsayılan ortalama tüketicinin dikkat seviyesinin, inceleme konusu mal ve hizmetlerin niteliğine göre değişeceği karıştırılma ihtimali değerlendirmesinde dikkate alınmalıdır.
