Renklerin somutlaşmış belli bir şekil dâhilinde kullanılması, yani sınırları belli bir şeklin renklerle ifade edilmesi halinde, değerlendirme renklerden oluşan ilgili şeklin ayırt edici niteliğe sahip olup olmadığı açsından yapılır. Bu tür bir kullanım, renk markasından ziyade renk unsuru barındıran bir şekil (ya da logo) markası veya renkli şekil markası olarak kategorize edilir.Renklerin, sözcük, sayı ya da diğer işaretlerle birlikte kullanılması halinde ise renkler genellikle markanın asli unsurunu oluşturmamakta, asli ayırt edici unsur ilgili sözcük ya da diğer işaretlerden oluşmaktadır. Diğer geleneksel markalar gibi değerlendirilen bu tür markaların ayırt edicilik niteliğe sahip olup olmaması, işaretin diğer unsurlarla birlikte bir bütün olarak orta düzeydeki tüketici kitlesi üzerinde bıraktığı algı ve izlenime bağlıdır.
Renk markalarında ayırt edicilik kriteri, esas olarak belli bir konturu yani dış hat çizgileri,sınırları ve somut şekilleri bulunmayan renk markaları açısından değerlendirilecektir. Bu tür markalar, “kendi başına renk markaları” (colors per se) veya “soyut renk markaları” olarak ifade edilmektedir. Kendi başına renk markaları ise;
a. tek renkten oluşan markalar
b. renk kombinasyonlarından oluşan markalar
şeklinde iki alt grupta incelenmektedir.
Tek Renkten Oluşan Markalar
Tek renkten oluşan markalarda grafik gösterim
Avrupa Adalet Divanı’nın Sieckmann kararında belirlediği ilkelere göre, marka olabilecek her türlü işaretin görsel olarak, özellikle görüntüler, çizgiler veya harfler yardımıyla temsilinin (grafik gösteriminin) yapılabilmesi gereklidir. Grafiksel gösterim; açık, kesin, müstakil (başlı başına ifade ettiği şeyi kapsayan), kolay erişilir, anlaşılır, dayanıklı (zamanla bozulmayan nitelikte, kalıcı) ve objektif olmalıdır.
Avrupa Adalet Divanı, bu kararı ile grafik gösterimin sahip olması gereken kriterleri belirlemiştir.
Bu kriterler doğrultusunda grafik gösterim:
a) Markayı tanımlamak ve korumanın kapsamını belirlemek için “kesin”;
b) Yetkili makamlar ve kamu açısından “açık” (net);
c) Marka sicilinde “müstakil, kolay erişilir ve anlaşılır”;
d) Tescil süresi boyunca “dayanıklı” (kalıcı);
e) İşaretin teşhisinde herhangi bir kuşkuyu önlemek için “objektif” (nesnel) olmalıdır.
Avrupa Adalet Divanı tarafından belirlenen bu kriterler Enstitü tarafından da benimsenmektedir.
Bu kriterler doğrultusunda kendi başına renk markalarında sadece renk örneğinin sunulması,yukarıda sayılan kriterleri sağlamamaktadır. Çünkü renkler zamanla bozulmaya uğrar. Renkleri kalıcı şekilde çoğaltmaya imkan tanıyacak bir ortam olabilir. Ancak, kağıt ortamı dahil diğer ortamlarda rengin kesin tonunu zamanın etkisinden korumak mümkün değildir. Bu durumda,
yukarıda sayılan kriterlerden “dayanıklılık” koşulu sağlanamamış olacaktır. Dolayısıyla, renk örneğinin sunulması, grafik gösterim şartını tek başına yerine getiremeyecektir.
Ancak, kesinlik ve dayanıklılık (zamanla bozulmama) gibi koşulları yerine getirememe nedeniyle grafik gösterim şartı sağlanamıyorsa, bu eksiklik, uluslararası kabul görmüş bir renk kodu belirtilerek rengin tasvir ve tayin edilmesi suretiyle giderilebilir.
Bu bağlamda, Enstitüye yapılacak tek renkten oluşan marka başvurularında, başvuru formunda marka örneği alanında tescili istenen rengin örneğine yer verilmesi, ayrıca, başvuru formundaki uygun bir alanda veya ilave sayfada sunulacak bir tarifnamede başvurusu yapılan rengin,uluslararası geçerliliği olan bir renk kodlama sistemine göre (Örn. PANTONE) renk kodunun belirtilmesi gerekmektedir. Aşağıda kabul edilebilir nitelikte bir grafik gösterim örneği verilmektedir.
Renk kodu belirtilmeden yapılan bir renk markası başvurusunda 556 sayılı KHK’nın 5 inci maddesinde belirtilen çizimle görüntülenebilme veya benzer biçimde ifade edilebilme şartının eksiksiz olarak yerine getirilmediği kabul edilir ve başvuru sahibinden bu eksikliği 2 ay içinde gidermesi istenir. Eksiklik süresi içinde giderilmediği takdirde başvuru, çizimle görüntülenebilme şartını eksiksiz olarak sağlayamadığı gerekçesiyle 7/1(a) maddesi uyarınca reddedilir.
Tek renkten oluşan markalarda ayırt edicilik
556 Sayılı KHK’nın 5. maddesi çerçevesinde, renklerin kendi başına marka olarak tescil edilebilmeleri için, üzerinde kullanıldıkları mal/hizmetler açısından ayırt edici niteliği haiz olması gerekir. Özellikle kendi başına tek bir renkten oluşan başvurularda ayırt edici niteliğin tespiti oldukça zordur. Tüketiciler genellikle kelime, şekil, sayılar gibi işaretleri ürün üzerinde gördüklerinde, bunları üründen bağımsız olarak algılar ve bu işaretlerin ürünün ticari kaynağını gösteren bir “marka” olduğunu düşünür. Ancak renkler açısından böyle bir algılamanın oluşabilmesi için öncelikle rengin ürün üzerinde sürekli ve uzun süreli kullanılması ve bu kullanım sonucu ilgili ürün/hizmetle ilgili olarak marka işlevi görecek şekilde ayırt edici nitelik kazanmış olması gerekir. Bu nedenle, ayırt edici nitelik kazandığı yeterli derecede delille ispatlanmadığı sürece kendi başına tek renkten oluşan bir başvurunun başlangıçta ayırt edici
nitelikten yoksun olduğu kabul edilmelidir.
Avrupa Adalet Divanı, “Libertel” davasında, tek başına rengin mal veya hizmetin ticari kaynağını gösterme kapasitesi konusunda;
“renklerin belli düşünceleri ilişkilendirme ve hisleri uyandırabilme yetisine karşın; mal ve hizmetlerin tanıtımı ve pazarlanması sırasında, herhangi bir özel mesaj içermeksizin,çekici özellikleri nedeniyle yaygın olarak kullanılmalarından ötürü, tabiatları gereği, özel bir mesajı (burada mal/hizmetlerin ticari kaynağını gösterme mesajı) iletme kapasiteleri çok düşüktür. Ancak durumla ilgili bu tespit, tek başına renklerin ilke olarak ayırt edici nitelikte olmadığı sonucunu doğurmaz. Renklerin bazı durumlarda, işletmelerin mal/hizmetlerinin bir kimliği yerine geçmesi ihtimali göz ardı edilemez. Bu nedenle, tek başına renklerin (...) bir işletmenin mal/hizmetlerini diğer işletmelerin mal/hizmetlerinden ayırt edebilme niteliğini haiz olabileceği kabul edilmelidir.”
değerlendirmesini yapmıştır.
Renkler üzerinde geniş bir tekel hakkı verilmesi dengeli bir rekabet sistemi ile bağdaşmayacaktır. Çünkü bu durum, tek bir işletme için haksız bir rekabet üstünlüğü yaratma etkisine sahiptir. Bu nedenle rengin tescile konu edilen mal/hizmetlerle aynı türde mal/hizmetler için diğer işletmeler tarafından kullanımının haksız yere kısıtlanmaması açısından kamu yararı gözetilmelidir. Bu
açıdan değerlendirildiğinde, kendi başına tek bir rengin, oldukça sınırlı sayıda ve spesifik bir ürün/hizmet üzerinde ayırt edicilik kazanarak marka işlevi görmesi mümkündür.
Başvuruya konu mallar üzerinde kullanımı zorunlu olan renklerin ayırt edici niteliğe sahip olmadığı kabul edilir. Bir rengin ürün (veya hizmet) üzerinde kullanımı, ilgili ürünün çalışması/kullanılması açısından belli bir fayda sağlıyorsa ya da ilgili ürüne fonksiyonel açıdan bir üstünlük katıyorsa, rengin işlevsel olduğu ve ayırt edici niteliğinin bulunmadığı kabul edilir.Renk, söz konusu ürünün üretimi veya kullanımı açısından daha ekonomik ise yine işlevsel bir niteliği haiz olduğundan ayırt edici değildir.
Tescili talep edilen mal ya da hizmet üzerinde sektörde herkes tarafından yaygın olarak kullanılan renkler tanımlayıcı ve ayırt edici nitelikten yoksundur. Örneğin, “sarı renk” sakız,şeker gibi gıda ürünlerinde limon aroması olduğunu, “yeşil renk” ise ürünün mentollü/naneli olduğunu ifade etmek için yaygın olarak kullanılan renklerdendir. Bazı ürünler ise nitelikleri gereği renkli olmak zorundadır. Örneğin boyalar, boya kalemleri veya kumaşlar için renk vazgeçilmez ve asli bir unsurdur, üründen bağımsız düşünülemez. Bu tarz mallar için renk hiçbir surette ayırt edici nitelikte değildir.
Başlangıçta ayırt edici niteliği bulunmayan bir renk, başvuru kapsamındaki belirli mal ve hizmetler için uzun ve yaygın olarak kullanımı sonucunda ayırt edici nitelik kazanabilir. Bu türden kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanmış bir rengin KHK’nın 7/2 maddesi uyarınca tescili mümkündür. Rengin ayırt edici nitelik kazandığı hususu genellikle itiraz aşamasında başvuru sahibi tarafından sunulacak delillerle ispatlanabilir.
Renk Kombinasyonlarından Oluşan Markalar
Renk kombinasyonlarından oluşan markalarda grafik gösterim
Tek renkten oluşan markaların grafik gösteriminde geçerli olan “açıklık, kesinlik, müstakil,kolay erişilir ve anlaşılır olma, dayanıklılık ve objektiflik” kriterleri renk kombinasyonlarının grafik gösteriminde de geçerlidir.
Kendi başına renk kombinasyonundan oluşan marka başvurularında, başvuru formunda marka örneği alanında tescili istenen renk kombinasyonunun örneğine yer verilmesi, ayrıca başvuruya konu edilen renklerin, uluslararası geçerliliği olan bir renk kodlama sistemine göre (örn.PANTONE) kodlarının belirtilmesi bu şartları yerine getirecektir. “açıklık ve kesinlik şartlarını zorunludur. Ayrıca marka örneğinden açıkça anlaşılamıyorsa, renk kombinasyonunu oluşturan renklerin her birinin marka örneği içindeki konumu ve dağılım oranlarının da yazılı olarak açıkça ifade edilmesi işarete sağlanacak koruma kapsamının tespiti ve olası uyuşmazlıkların çözümü açısından gereklidir.
Renk kombinasyonlarından oluşan markalarda ayırt edicilik
Renk kombinasyonlarının ayırt edicilik gücü tek renklere göre daha yüksektir. Renklerin sunuluş şekilleri ve mal/hizmetlerle ilgili olarak olası kullanım biçimleri ayırt edicilik değerlendirmesinde belirleyici unsurlardır. Örneğin, renk kombinasyonunun, başvuruya konu malların veya ambalajlarının kendi renginden oluşması, mal ya da hizmetlerle ilgili reklam materyallerinde kullanımı vb... olası kullanım biçimleri ayırt edicilik değerlendirmesinde dikkate alınmalıdır.
Renk kombinasyonunun ilgili mal ya da hizmetler için ilgili sektörde yaygın kullanımının bulunup bulunmadığı, ilgili mal ya da hizmetler için işlevsel bir niteliğinin bulunup bulunmadığı,renklerin sadece dekoratif birer unsur olarak algılanıp algılanmadığı ürünün kaynağını gösterme niteliği açısından ilgili tüketici kitlesi üzerinde ilk bakışta bıraktığı etki ve izlenim ayırt edicilik niteliğini belirleyici kriterlerdir.