YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu 2011/11-59 E.N , 2011/271 K.N.
İlgili Kavramlar
MARKA HÜKÜMSÜZLÜĞÜNÜN TESPİTİ
İçtihat Metni
Taraflar arasındaki "Marka hükümsüzlüğünün tespiti vs." davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 1.Fikri ve Sinai Haklar Hukuk Mahkemesinin asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine dair verilen 05.06.2007 gün ve 2002/351 E-2007/109 K.sayılı kararın incelenmesi davacı-karşı davalı vekili ve davalı-karşı davacı şirket vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 03.07.2009 gün ve 2007/12815-2009/8230 sayılı ilamı ile;
("...Davacı vekili, müvekkili tarafından davalı aleyhine, açılan davalarda, davalının unvanında yer alan K..... ibaresinin terkinine ve kullanılmasının men'ine karar verildiğini, kararların kesinleştiğini, ancak davalının bu kez unvanını 14.11.2000 tarihinde Ö..... E......ve Ticaret Ltd.Şti, 17.12.2000 tarihinde de Ö....... E….. ve Ticaret Ltd.Şti. olarak değiştirdiğini, yine 24.04.1998 tarihinde K..... D…….., 24.06.1998 tarihinde K..... markalarını tescil ettirdiğini, davalının bu şekilde yasayı ve kesinleşmiş yargı kararlarını dolandığını ileri sürerek, davalının K..... sözcüğünü ticaret unvanında Ö....... olarak yeniden ve kötüniyetle kullanmasının ve K..... D......... ve K..... markalarını tescil ettirmesinin davacı aleyhine haksız rekabet teşkil ettiğinin tesbitine, men'ine, Ö....... unvanın terkinine, markaların hükümsüzlüğüne, kullanılmasının önlenilmesine ve hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacının eyleminin MK'nun 2.maddesine aykırı olduğunu, müvekkilinin emeği ile oluşturulan ticaret unvanın davalının unvanı ile iltibas teşkil etmediğini savunarak, davanın reddini talep etmiş, 18.06.2002 tarihli karşı dava davacının müvekkili adına tescilli markalara tecavüz etmesi nedeniyle markaya yapılan tecavüzün tesbiti ile durdurulmasına, fazlaya ait haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000.000.000 TL'sı maddi, 1.000.000.000 TL'sı manevi ve 1.000.000.000 TL yoksun kalınan zararın tazminine, davacı-karşı davalının haksız rekabetinin tesbiti ile önlenilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacının ticari unvan ve unvanla bağlantılı haksız rekabet iddiaları daha önce açılan davada dava konusu olduğundan derdestlik itirazı nedeniyle bu talepler yönünden davanın açılmamış sayılmasına, davalının 195160 sayılı markasının öğrenim amaçlı kurslar dışındaki hizmetler için hükümsüzlüğüne, 193134 sayılı markasının öğrenim amaçlı kurslar ve kitap yayınlama dışındaki sınıflar için hükümsüzlüğüne, hükmün kesinleşmesine kadar davalının marka kullanım hakkının bulunması nedeniyle haksız rekabetin önlenilmesi talebinin talebin reddine, karşı davanın ise reddine karar verilmiştir.
Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.
1.Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve uyuşmazlık konusu "K....." ibaresi üzerinde öncelik ve üstün hak sahibi olan davacı-k.davalının kullanımının tescilli marka hakkı sahibi tarafından önlenemeyeceğine göre, davalı-k.davacı vekilinin karşı davaya yönelik tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2.Dava konusu 1998/193134 sayılı "K..... D…….." ve 1998/195160 sayılı "K....." ibareli markaların kapsadığı 41/01 nolu alt grupta yer alan "Eğitim ve öğretim hizmetleri" sınıfında öncelik hakkının "K....." kelimesini ilk kez oluşturup 1960 yılında kullanmaya başlayan davacıya ait olduğu, yine aynı kelimeyi ticaret unvanının asli unsuru olarak 1976'da tescil ettirerek üstün hak sahibi olduğu dosyadaki belgelerden ve taraflar arasındaki kesinleşen mahkeme kararlarından anlaşılmaktadır. Davacı-k.davalı şirket, her ne kadar, 1978-1981 yılları arasında işlettiği özel okulların faaliyetini sona erdirmişse de, bu tarihlerde de şirket tüzelkişiliği ve faaliyeti devam etmekte olduğundan "K....." ibaresinin herkesin kullanımına açık serbest bir işaret haline geldiğinden söz edilemez. Davacının anılan tarihler dışında "K....." ibaresini işletmekte olduğu özel okullarda işletme adı, tescilsiz hizmet markası ve 1976'dan beri de ticaret unvanının asli unsuru biçiminde TTK hükümlerine göre tanıtıcı işaret olarak kullandığı tartışmasızdır.
Davalı-k.davacının aynı ibareyi dershane işletmecisi olarak işletme adı ve tescilsiz hizmet markası şeklindeki kullanımı 1979 tarihinde başlamış ve 1991 yılında da "Özel K..... E…… ve Ticaret Ltd. Şti." olarak ticaret unvanını sicile kaydettirmiştir. Davalı-k.davacının ticaret unvanında yer alan "K....." kelimesinin haksız rekabet yarattığına ilişkin davacı-k.davalı tarafından açılan davanın İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 16.02.1994 tarih ve 1993/911-335 sayılı kararıyla kabul edilmesinden sonra, İstanbul 4.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 1998/1215-1841 sayılı kararıyla da aynı ibarenin terkinine karar verilmesi üzerine, bu kez ticaret unvanındaki asli unsuru 14.11.2000 tarihinde "Ö......" ve ardından 07.12.2000 tarihinde de "Ö......." olarak değiştirmiş ve bu unvanlarına da yönelik davanın devamı sırasında unvan değişikliği yaparak şimdiki ticaret unvanını almıştır.
Mahkemece, "K....." ibaresinin davalı-k.davacı tarafından tescilsiz hizmet markası olarak kullanılmaya başlandığı 1979 tarihinden itibaren dava tarihine kadar geçen süre boyunca söz konusu markasal kullanım üzerinde herhangi bir çekişme çıkartmayan davacı-k.davalının sessiz kalma yoluyla dava açma hakkını yitirdiği ve açılan marka hükümsüzlüğü davasının MK'nun 2. maddesi uyarınca hakkın kötüye kullanılmasını oluşturduğu kabul edilmiştir.
O halde, davacı-k.davalının 556 Sayılı KHK'nin 42.maddesine dayalı olarak açmış olduğu işbu marka hükümsüzlüğü davasında sessiz kalma yoluyla hak kaybının doğup doğmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Anılan KHK'nin yürürlüğe girdiği 27.06.1995 tarihinden önceki 551 Sayılı Markalar Kanunu hükümleri uyarınca hizmet markalarının sicile kaydı mümkün olmadığından; bu tarihten önceki dönemde ortaya çıkan uyuşmazlıklarda fiilen kullanılan hizmet markaları da TTK'nda düzenlenen haksız rekabet hükümlerinin uygulanacağı tabidir. Öncelikle belirtilmelidir ki, işletme adı, ticaret unvanı ve tescilsiz marka gibi işaretlerin işlevleri birbirinden farklı olmakla birlikte hepsinin ortak özelliği işletmeyi, taciri ve mal veya hizmetleri diğerlerinden ayırt edici niteliğe sahip birer "tanıtma vasıtası" olmaları ve TTK'nun 56. vd. maddeleri uyarınca işaret sahibine haksız rekabete karşı koruma sağlamalarıdır. Çünkü, haksız rekabet hukukunun konusu, dürüstlük ilkesine aykırı ticaret yöntem ve uygulamalarına karşı emek ilkesi uyarınca işletmesel çabayı, birikimi ve yatırımı kapsayan emeğin korunmasıdır. Bu bakımdan da öncelikli marka hakkı sahibinin bir başkası tarafından daha sonra gerçekleşen tescilsiz ve tescilli marka kullanımına sessiz kalarak icazet veren davranışlarda bulunup bulunmadığı her somut olayın kendi özellikleri içinde değerlendirilmelidir.
Davacı-k.davalı tarafından 1993 tarihinden itibaren davalı-k.davacı aleyhine açılan davalarda uyuşmazlık konusu "K....." ibareli tanıtma işareti üzerinde öncelik ve üstün hakkı bulunduğu, davalı-k.davacının işletme adı ve ticaret unvanı ile iltibas oluşturacak şekilde aynı ibareyi ticaret unvanının asli unsuru olarak kullanımın haksız rekabet oluşturduğu iddia edilerek ticaret sicilinden terkini istendiğine ve kesinleşen mahkeme kararlarında da davacı-k.davalının öncelik ve üstün hakkının varlığı nedeniyle bu tür bir kullanımın haksız rekabete yol açtığı kabul edilerek ticaret sicilinden terkinine hükmedildiğine göre, davacı-k.davalının tanıtma işareti niteliğindeki "K....." ibaresinin kullanımına karşı sessiz kaldığından söz edilemez. Davacı-k.davalının söz konusu işaretin aynı zamanda tescilsiz hizmet markası olarak da kullanımının önlenmesi için ayrı bir dava açmaması nedeniyle, aynı süre içerisinde bu ibarenin davalı-k.davacı tarafından tescilsiz ve daha sonra da tescilli marka olarak kullanımına icazet verdiği ve hükümsüzlük davası açmayacağı izlenimi yaratmasına rağmen işbu davayı açmış olmasının, önceki davranışı ile çelişki oluşturup karşı tarafta yarattığı güven nedeniyle çelişkili davranma yasağı (Venire contra factum proprium) ilkesi uyarınca MK'nun 2.maddesi ile düzenlenen dürüstlük kuralına aykırılık oluşturduğu da kabul edilemez. Çünkü, davacı-k.davalı 1993 tarihinden itibaren açtığı davalarda temel iddia olarak "K....." kelimesi üzerinde öncelik ve üstün hak sahibi olduğunu iddia etmiş ve kesinleşen mahkeme kararları ile de bu iddiasını kanıtlamıştır. Davacı-k.davalının en azından 1979-1993 tarihleri arasındaki kullanım nedeniyle herhangi bir çekişme yaratmadığı sabit ise de İstanbul 7.Asliye Ticaret Mahkemesinin 16.02.1994 tarih ve 1993/911-335 sayılı kararının gerekçesinde davalı-k.davacının anılan tarihler arasında "K....." ibaresini tanıtıcı işaret olarak kullanmasının kötü niyetli bir davranış olduğu ve haksız rekabete yol açtığı açıklandığından anılan tarihler arasındaki kullanım nedeniyle davalı-k.davacı yararına bir sonuca ulaşılması da doğru değildir.
Davalının "K....." ibaresini 1979 tarihinden itibaren kullanımın işletme adı ve tescilsiz hizmet markası şeklinde gerçekleştiği kuşkusuzdur. Hizmet markalarının niteliği gereği sunuldukları hizmet üzerindeki kullanım şekli ticaret markalarında olduğu gibi doğrudan ait olduğu mallar üzerine konulmak biçiminde değil ancak, hizmetin sunulduğu bina, araç, gereç, basılı evraklar vb. tanıtma vasıtalarıyla mümkündür. TTK'nun 41.maddesine göre de, ticaret unvanının işletmeyle ilgili senet ve sair evrak üzerinde kullanımıyla birlikte işletmenin girişinde herkesin kolaylıkla görebileceği şekilde yazılı olması koşulu gözetildiğinde, her iki tür işaretin de işlevlerinin farklı olmasına karşın yukarıda açıklandığı üzere ortak noktalarının "tanıtma işareti" niteliğinde olmaları, tecavüz halinde haksız rekabet hukukuna göre korunmaları ve önceki davalarda öne sürülen temel iddianın da "K....." tanıtma işareti üzerindeki öncelik ve üstünlük iddiasına dayalı olduğu göz ardı edilerek, sadece söz konusu tanıtma vasıtalarının işlevlerinin farklı olduklarından yola çıkılmak suretiyle uyuşmazlık konusu işareti marka olarak kullanımının önlenmesine yönelik olarak davalı-k.davacı aleyhine dava açılmamış olmasının sessiz kalma yoluyla hak kaybına yol açtığına dair mahkeme gerekçesi somut uyuşmazlığın özelliğine uygun düşmemektedir.
Ancak, mahkemece aynı zamanda hükümsüzlüğü istenen dava konusu markaların Türkiye'de tanınmış marka haline getirildiği ve bu nedenle de hükümsüz kılınamayacakları görüşü kabul edilmiştir.
Dairemizin yerleşik içtihatları uyarınca 556 Sayılı KHK'nin 7/1-(i) ve 8/4.maddelerine göre tanınmışlık düzeyine erişen bir markanın evleviyetle kullanımla ayırt edicilik kazanmış olduğunun da kabulü gereklidir (Dairemizin 26.05.2000 tarih ve 2762/4717, 16.06.2003 tarih ve 856/6362, 08.12.2003 tarih ve 4210/11562 sayılı, 13.01.2009 tarih ve 11368/132 sayılı ve HGK'nun 19.11.2003 tarih ve 578/703 sayılı kararları). Aynı KHK'nin 42/son fıkrasının dava tarihinde yürürlükte olan hükmüne göre de, bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar veya hizmetler ile ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırtedici bir nitelik kazanmış ise 7.maddenin (b), (c), (d) bentlerine göre tescili hükümsüz kılınamaz. Ayrıca, Dairemizin 02.06.2006 tarih ve 3308/6634 sayılı, 18.06.2007 tarih ve 6884/9262 sayılı ve 05.11.2007 tarih ve 11133/13757 sayılı kararlarında da açıklandığı üzere, tescilden sonra ancak 20.05.2000 olan dava tarihine kadar geçen süre içerisindeki kullanım sonucunda ayırt edicilik vasfı kazanılması halinde de markanın hükümsüzlüğüne karar verilemeyecektir.
Bunlara ek olarak, Dairemizin 02.12.2008 tarih ve 2007/5368/13729 sayılı kararı ile de benimsendiği üzere, "K....." ibaresi üzerinde öncelik ve üstün hak sahibinin davacı olmasına karşın, dava tarihine kadar geçen süre içerisinde davalı-k.davacının kullanımı sonucu dava konusu markalara ayırt edicilik vasfı kazandırıldığının kanıtlanması halinde de; 556 Sayılı KHK'nin dava tarihi itibariyle yürürlükte olan 42/son maddesi uyarınca dava konusu markaların hükümsüzlüğüne karar verilemeyecektir. Bu bakımdan, dava konusu markaların tanınmış olup olmadıkları hakkında Dairemizin yerleşik uygulamasına uygun olarak yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucu bir karar oluşturulması gerekirken, mahkemece dosyaya sunulan delillerin bizzat değerlendirilmesi suretiyle ve sadece davalı-k.davacının açmış olduğu dershane adedi ve eğitim işkolunda faaliyet gösteriliyor olması yeterli görülerek markaların tanınmış olarak değerlendirilmesi doğru görülmemiştir.
3.Kabule göre de, dava konusu 1998/193134 sayılı markanın kapsadığı 41/07 alt gruptaki "kitap yayınlama hizmetleri" için davalı-k.davacının 1985 yılından beri faaliyette bulunarak öncelik hakkına sahip olduğu gerekçesiyle hükümsüzlük istemi reddedilmiştir. Ancak, 41. Sınıf 01. alt grupta yer alan "eğitim ve öğretim" hizmetleri ile aynı sınıf 07. alt gruptaki "kitap yayınlama hizmetlerinin" 556 Sayılı KHK ve Marka Tescil Başvurularına Ait Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılmasına İlişkin Tebliğ hükümlerine göre benzer türdeki hizmetlerden sayılıp sayılamayacağının tartışılmaması da isabetli değildir.
4.Bozma sebep ve şekline göre taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı-k.davacının karşı davaya ilişkin tüm temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) ve (3) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle kararın davacı-k.davalı yararına BOZULMASINA, (4) nolu bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer yoktur....")
gerekçesiyle dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDENLER : Taraf vekilleri
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, haksız rekabetin tesbiti, men'i, unvan terkini, markaların hükümsüzlüğü, kullanılmasının önlenilmesi ve hükmün ilanı istemlidir.
Yerel Mahkemece, ticari unvan ve unvanla bağlantılı haksız rekabet iddiaları hakkındaki davanın derdestlik itirazı nedeniyle açılmamış sayılmasına; marka hakkındaki davanın kısmen kabulüne;karşı davanın ise reddine karar verilmiştir.
Özel Dairece,yukarıya metni aynen alınan gerekçe ile karşı dava ile ilgili temyiz itirazlarının reddine karar verilmiş; asıl davada marka hakkındaki istem yönünden hüküm bozulmuştur.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık; davalı şirket adına tescilli 1998/195160 sayılı "K....." ve 1998/193134 sayılı "K..... D……" markalarının 556 sayılı Markaların Korunması Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararnamenin 8. ve 42.maddeleri uyarınca hükümsüz kılınması ve marka sicilinden terkinine ilişkin olarak açılan davada, davacı bakımından uzun süre sessiz kalınmak suretiyle hak kaybının oluşup oluşmadığı, böylece davacının eldeki davayı açmasının MK.'nun 2.maddesine aykırılık oluşturup oluşturmayacağı; uyuşmazlıkta 556 sayılı KHK'nin 7/son ve 42/son maddelerinin uygulanıp uygulanamayacağı, buna göre de dava konusu markaların tanınmışlığının tespiti yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılmasının gerekli olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
O halde, uyuşmazlığın ayrı başlıklar altında incelenmesinde yarar vardır:
1-Öncelikle, yerel mahkemenin bozmadan önceki 05.06.2007 tarih ve 351/109 sayılı ilk kararının gerekçesinde özetle "Davalı tarafından dava konusu markalar altında verilen dershane hizmetlerinin Türkiye genelinde yüksek bir tanınmışlık statüsüne ulaştığı, hizmetlerden yararlanan tüketicinin de bilinçli olması nedeniyle markaların orijinini karıştırma ihtimalinin söz konusu olmayacağı" görüşü açıklanmıştır.
Kararda yer alan bu gerekçeye atfen Özel Dairenin bozma ilamı (2.) bendinde; uyuşmazlıkta davalı markalarının tanınmış marka statüsünde oldukları takdirde, bu statüye bağlı olarak 556 sayılı KHK'nin dava tarihinde yürürlükte olan 7/son ve 42/son maddelerine göre bir değerlendirme yapılabilmesi için davalı markalarının tanınmış olup olmadıkları hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılarak, neticeten kullanımla ayırt edicilik vasfı kazanıp kazanmadıklarının belirlenmesi gerektiği belirtilmiştir.
Mahkemenin direnme kararında ise, davalı markalarının tanınmış olduklarına dair belirlemenin 556 Sayılı KHK.'nin 7/son ve 42/son maddelerindeki kullanımla ayırt edicilik kazanma istisnasıyla ilgili olmadığı, bu belirlemenin esasen davalının söz konusu markaları tescilsiz kullanması ve uzun süre tescilsiz olarak gerçekleşen bu kullanımına karşı davacının sessiz kalması nedeniyle, aradan geçen süre içinde davalının dava konusu markaları tanınmış hale getirmesinden dolayı davalının yaptığı yatırımlara ve ayırt ediciliğinin yüksekliğine vurgu yapmaya ilişkin olduğu belirtilmiştir.
Her ne kadar yerel mahkeme kararında davalı markalarının tanınmış hale geldiği belirtilmişse de, esasen davalı tarafından yapılan esaslı yatırım sonucunda dava konusu markaların "Üniversiteye hazırlık kursları veren dershane hizmetleri yönünden" davalı ile işletmesel bağı gösteren bir ayırt edicilik vasfına sahip olduğu ve tüketiciler nezdinde davacının" "özel okullar" için tanınmış hale getirdiği "K....." ibareli tescilsiz markasıyla iltibas yaratmayacağı görüşünün açıklandığı kararda 556 Sayılı KHK'nin 7/son ve 42/son maddelerinin uygulanmasına yönelik bir gerekçe oluşturulmadığı anlaşılmaktadır.
Kaldı ki, 556 Sayılı KHK'nin 7/son ve 42/son maddelerinin somut uyuşmazlığa uygulanması da mümkün değildir.
Şöyle ki 556 sayılı KHK'nın 22.06.2004 tarih ve 5194 sayılı Kanun ile değişikliğinden önceki 7/son maddesine göre: Bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar veya hizmetlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmış ise (b), (c), (d) bentlerine göre tescili reddedilemez. 556 sayılı KHK'nin 42/son maddesine göre de, aynı KHK'nin 7/son maddesine göre kullanımla ayırt edicilik kazanan markanın hükümsüz sayılamayacağı hüküm altına alınmıştır.
556 Sayılı KHK'nin 7/son maddesi, anılan KHK'nin "Marka tescilinde red için mutlak nedenler" başlığı altında düzenlenmiştir.
Maddenin atıf yaptığı 556 Sayılı KHK'nin 7/1-(b) bendinde de "Ayrı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar aynı olan markaların tescil başvurusunun reddedileceği" hükmü yer almaktadır.
556 Sayılı KHK'nin 7/1-(b), 7/son ve 42/son maddelerinin somut uyuşmazlıkta uygulanabilmesi için, davacı tarafından "K....." ibaresini içeren marka tescil başvurusu ya da marka tescilinin bulunması gerekmektedir. Oysa, davacı 556 sayılı KHK'nin 7/1-(b) bendinde düzenlenen bir hakka dayanmayıp aynı KHK'nin 8/3.maddesinde düzenlenen tescilsiz kullanıma dayalı öncelik ve üstün hakkına ve aynı KHK'nin 8/5.maddesinde düzenlenen tescilli ticaret unvanından kaynaklanan sınai hakkına dayanmaktadır.
Böyle bir durumda ise, 556 sayılı KHK'nin dava tarihinde yürürlükteki 7/son ve 42/son maddelerinin eldeki davada uygulanamayacağı açıktır.
Öte yandan, yerel mahkemenin direnme kararında 556 Sayılı KHK'nin 7/son ve 42/son maddelerinde atıf yapılan, aynı KHK'nin 7/1-(c) ve (d) bentlerine ilişkin olarak da değerlendirme yapılmış ise de, Özel Daire bozmasının anılan KHK'nin 7/1-(b) bendi ile ilgili olması nedeniyle söz konusu 7/1-(c) ve (d) bentleriyle ilgili olarak yerel mahkeme ile Özel Daire arasında bir uyuşmazlık bulunmadığı gibi, yine Özel Daire bozma ilamı (2.) bendinde davalı markalarının tanınmış olduklarının belirlenmesi halinde evleviyetle kullanımla ayırt edicilik kazandıklarının kabulü gerekeceğinden bahisle 556 Sayılı KHK'nin 7/son ve 42/son maddeleri ile tanınan istisnadan, tanınmış markaların da yararlanabilecekleri görüşü açıklanmış olup, bozma kararında söz konusu istisnadan yararlanılabilmesi için kullanımla ayırt ediciliğin ayrıca tanınmışlık düzeyinde olması gerektiğine yönelik bir görüş ortaya konulmadığından, açıklanan bu hususta da yerel mahkeme ile Özel Daire arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Davacının, davalı markalarının 1979 tarihinden itibaren tescilsiz ve 1998 tarihinden itibaren de tescilli olarak kullanılmasına rağmen aradan uzunca bir süre geçtikten sonra açtığı hükümsüzlük davasında sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğrayıp uğramadığı hususundaki Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlığa gelince:
Dava konusu markaların 556 Sayılı KHK hükümlerine göre TPE nezdindeki tescil başvurularının 10.06.1998 ve 24.04.1998 tarihinde yapılarak ayrı KHK'nin 40.maddesi uyarınca bu tarihlerden itibaren marka koruması başladığına ve eldeki davanın ise 20.05.2002 tarihinde açılmış bulunmasına göre, markanın sicile tescil tarihi itibariyle dava tarihine kadar geçen sürede sessiz kalma yoluyla hak kaybı oluştuğundan söz edilemez.
O halde, uyuşmazlıkta davalının tescilsiz marka kullanımının başladığı 1979 yılı ile tescil başvurusunun yapıldığı 1998 tarihleri arasındaki sürenin davacı yönünden sessiz kalma yoluyla hak kaybına yol açıp açmadığının TTK'nun 56 vd. maddeleri dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekir. Zira, söz konusu tarihler arasında geçen sürede davalının tescilsiz marka kullanımına sessiz kalmak suretiyle davacının hak kaybına uğradığı sonucuna varıldığı taktirde artık eldeki davada da davacının 556 sayılı KHK'nin 8/3 ve 5.maddelerine göre öncelik ve üstün hak iddiasına dayalı olarak hükümsüzlük talebinde bulunması MK'nun 2.maddesi uyarınca hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırılık oluşturacaktır.
Dava konusu "K....." ibaresinin "42.sınıf eğitim ve öğretim hizmetleri" sınıfında 1960 yılından itibaren ilk kez davacı tarafından kullanıldığı ve aynı faaliyet alanında da ticaret unvanının çekirdek kelimesi olarak davalıdan önceki tarihte tescil ettirdiği hususları tartışmasızdır.
Davacının 1978-1981 tarihleri arasında ilköğretim ve lise eğitimi faaliyetlerinde bulunmaması, aynı tarihlerde ticari faaliyetinin devam etmesi nedeniyle "K....." ibaresini eğitim- öğretim faaliyetlerinde tescilsiz marka olarak kullanmaktan vazgeçtiği ve terk ettiği şeklinde yorumlanamaz. Aynı şekilde, gerek davacının özel okul işletmeciliği ve gerekse de davalının dershanecilik faaliyetlerinin genel olarak "eğitim, öğretim hizmetleri" sınıfında olması nedeniyle taraflar arasında haksız rekabete yol açmayan farklı ticari faaliyetler olarak nitelendirilmesi de mümkün değildir.
Sessiz kalma yoluyla hak kaybı TTK'nda açıkça düzenlenmemiş olmakla birlikte, kaynağını "hakkın kötüye kullanılması yasağı"nı düzenleyen MK'nun 2.maddesinden almaktadır. Bu maddeye göre, "Herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır." "Bir hakkın sırf başkasına zarar vermek için kullanılmasını kanun himaye etmez." Dürüstlük kuralı, MK'nun "Başlangıç Hükümleri" arasında, hukukun her alanında kendini gösteren bir ilke olarak düzenlenmiştir. Sessiz kalma yoluyla hak kaybının doğması ve dava hakkının M.K.'nun 2.maddesine aykırılık oluşturup oluşturmadığı hususları her olayın kendi özelliğine göre değerlendirilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta, sessiz kalma yoluyla hak kaybı oluşup oluşmadığı hususuna gelince;
27.06.1995 tarihinde yürürlüğe giren 556 Sayılı KHK ile mülga 551 Sayılı Markalar Kanunu'nda hizmet markalarının tescilinin mümkün olmaması ve dava konusu markaların tescil başvurularının yapıldığı 1998 tarihine kadar "K....." ibaresinin taraflarca "eğitim öğretim hizmetleri" kapsamında tescilsiz marka olarak kullanılmaları nedeniyle MK'nun 2.maddesi uyarınca sessiz kalma yoluyla hak kaybının doğup doğmadığı konusunda taraflar arasındaki uyuşmazlığın TTK'nun 56 vd. maddelerinde düzenlenen haksız rekabet hükümleri de dikkate alınarak çözümlenmesi zorunludur.
TTK'nun 56.maddesi uyarınca, "Haksız rekabet, aldatıcı hareket veya hüsnüniyet kaidelerine aykırı sair suretlerle iktisadi rekabetin her türlü suistimalidir."
Aynı Kanunun 57/5.maddesine göre de, "Başkasının emtiası, iş mahsulleri, faaliyeti veya ticaret işletmesiyle iltibaslar meydana getirmeye çalışmak veya buna müsait bulunan tedbirlere başvurmak, hususiyle başkasının haklı olarak kullandığı ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtalariyle iltibasa meydan verebilecek surette, ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları kullanmak veyahut iltibasa meydan veren malları, durumu bilerek veya bilmiyerek, satışa arz etmek veya şahsi ihtiyaçtan başka her ne sebeple olursa olsun elinde bulundurmak" hüsnüniyet kaidelerine aykırı hareketlerdir.
Açıklanan TTK. hükümlerinden de anlaşılacağı üzere başkasının haklı olarak kullandığı tanıtıcı işaretlerle kullanmak veyahut iltibasa meydan verecek eylemlerde kullanmak haksız rekabet olarak nitelendirilmiştir. Davalının "K....." ibaresini ticaret unvanında ayırt edici unsur ve aynı ibareyi tescilsiz marka olarak kullandığı 1979-1998 tarihleri arasında; davacı tarafından 1993 yılından itibaren açılan davalarda "K....." ibaresi üzerinde tanıtıcı işaret olarak öncelik ve üstün hak sahipleri olduğundan bahisle davalı eyleminin haksız rekabet oluşturduğu da iddia edildiğinden, söz konusu uyuşmazlıklarda ileri sürülen bu iddiaların TTK'nun 57/5.maddesi anlamında haksız rekabeti de içerdiği kuşkusuzdur.
Bu bakımdan, taraflar arasındaki önceki davalarda davacı tarafça verilen dava dilekçelerinin sonuç bölümünde haksız rekabet iddiasına dayalı olarak sadece ticaret unvanının terkini talebinin bulunduğu ve verilen terkin kararlarının bu bakımdan kesinleştiği gerekçesiyle, davacının önceki uyuşmazlıklarda "K....." ibaresinin tescilsiz marka olarak kullanımına sessiz kaldığı, dolayısıyla eldeki 556 Sayılı KHK'nin 42.maddesine dayalı hükümsüzlük davasında da, aynı KHK'nin 8.maddesinde sayılan öncelik ve üstün hak iddiasından yararlanmasının hakkın kötüye kullanılması yasağını oluşturduğundan söz edilemez.
Ayrıca somut uyuşmazlıkta 1979-1998 tarihleri arasında davalının "K....." ibaresi üzerindeki tescilsiz kullanımı devam ettiğinden, haksız kullanım devam ettiği sürece zamanaşımı işlemeyeceğinden mahkemenin TTK.nun 62.maddesi uyarınca zamanaşımına uğradığına ilişkin gerekçesi de yerinde değildir.
Nitekim, İstanbul 7.Asliye Ticaret Mahkemesinin kesinleşen 16.02.1994 tarih ve 911-335 sayılı kararının gerekçesinde de "…davacının unvanına dayalı olarak kurduğu K..... Koleji isimli eğitim kurumunun 1978 yılında anarşik eylemler nedeniyle kapanması sırasında, davalının 1980 yılında iyi niyetli olmadan davacının eğitim alanındaki faaliyetine dayalı K..... Dershanesini kurduğu, öncelik hakkının davacıda bulunduğu" belirtilmiştir.
Anılan mahkeme kararı, iş bu davada kesin hüküm ya da kesin delil oluşturmamakla birlikte davalı faaliyetlerinin aynı zamanda TTK'nun 57/5.maddesi anlamında da haksız rekabet oluşturduğu hususunda davacı lehine güçlü delil oluşturur.
Hal böyle olunca yukarıda açıklanan değişik nedenlerle gerekçesi yerinde bulunmayan direnme kararının davacı yararına bozulması gerekmiştir.
2-Öte yandan bozma ilamının 3.bendinde mahkemenin kabulüne göre,eğitim ve öğretim hizmetleri ile kitap yayımlama hizmetlerinin benzer türdeki hizmetlerden sayılıp sayılamayacağının tartışılmamasının isabetli olmadığı belirtilmiş ve hükmün bu gerekçe ile de bozulmasına karar verilmişse de: Hukuk Genel Kurulu'nda yapılan görüşmeler sonucunda, daire kararında açıklanan bozma nedenleri karşısında kabule göre başlığı altında ele alınan bozma nedenlerinin gerçekte bozma kapsamında düşünülemeyeceği, bu tür bir bozma nedeninin kabulüne olanak bulunmadığı ve ortada gerçek bir bozma olmadığından bunlara karşı da direnmenin de söz konusu olamayacağı, hususunda görüş birliğine varılarak,bozma ilamından kabul biçimine yönelik bozmaya ilişkin 3.bendin çıkarılmasına karar verilmiştir.
SONUÇ : 1-Asıl ve birleşen davanın davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda (1) nolu bentte açıklanan değişik gerekçelerle H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine,
2-Özel Daire bozma ilamının sonuç kısmında (3) nolu bentte yer alan "3.Kabule göre de, dava konusu 1998/193134 sayılı markanın kapsadığı 41/07 alt gruptaki "kitap yayınlama hizmetleri" için davalı-k.davacının 1985 yılından beri faaliyette bulunarak öncelik hakkına sahip olduğu gerekçesiyle hükümsüzlük istemi reddedilmiştir. Ancak, 41. sınıf 01. alt grupta yer alan "eğitim ve öğretim" hizmetleri ile aynı sınıf 07. alt gruptaki "kitap yayınlama hizmetlerinin" 556 Sayılı KHK ve Marka Tescil Başvurularına Ait Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılmasına İlişkin Tebliğ hükümlerine göre benzer türdeki hizmetlerden sayılıp sayılamayacağının tartışılmaması da isabetli değildir." Bölümünün bozma metninden çıkarılmasına,
3-Sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına,
04.05.2011 gününde, oybirliği ile karar verildi.